НТВП Кедр – Консультант

НТВП “Кедр – Консультант”

Подписка на обзоры и консультационные материалы.

Услуги

О возможности работать по гражданско-правовому договору в период своего отпуска на том же месте работы у того же работодателя

Вопрос:

Можно ли работать по гражданско-правовому договору в период своего отпуска на том же месте работы у того же работодателя?

Ответ юриста

Заключение гражданско-правового договора с работником, который уже работает у работодателя по трудовому договору, на время его основного оплачиваемого отпуска не противоречит законодательству Российской Федерации при условии отсутствия в данных отношениях признаков трудовых отношений. По должности, предусмотренной трудовым договором, заключение гражданско-правового договора не допускается.

Согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Гражданское законодательство устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ). В силу п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Из изложенного следует, что гражданин имеет право свободно заключать договоры гражданско-правового характера и выполнять на их основе работы. То есть работник организации во время основного оплачиваемого отпуска может свободно распоряжаться знаниями, навыками, умениями и вступать в гражданско-правовые отношения со своим работодателем.

Законодательство Российской Федерации не запрещает работодателю и работнику вступать в гражданско-правовые отношения в том числе в случае, если между вышеуказанными лицами уже существуют трудовые отношения.

Вместе с тем трудовое законодательство РФ устанавливает, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ). В противном случае на основании ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, работодатель может быть привлечен к административной ответственности.

В Письме Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383 указано, что законодательство РФ допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором.

Таким образом, при заключении гражданско-правового договора со штатным работником важно, чтобы данный договор не содержал признаков, присущих исключительно трудовому договору, и поручаемое работнику задание не являлось его трудовой функцией, предусмотренной трудовым договором.

Из ст. 15 ТК РФ следует, что трудовыми отношениями признаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что в ситуации, когда работодатель желает заключить с работником гражданско-правовой договор по должности, предусмотренной его трудовым договором, когда характер и объем работ будут совпадать, заключение гражданско-правового договора в данном случае не допускается. При необходимости с работником во время его основного оплачиваемого отпуска в случае взаимного согласия можно заключить гражданско-правовой договор (о выполнении работ, оказании услуг, договор подряда и т.п.) по другой должности, однако он не должен содержать в себе признаки трудового договора.

Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров приведены в Письме ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97.

Таким образом, привлечение изъявившего желание работника, устроенного по трудовому договору, к работе во время отпуска по гражданско-правовому договору не является нарушением трудового законодательства РФ при условии, что выполнение работ (оказание услуг) не совпадает с трудовой функцией, предусмотренной трудовым договором.

Разъяснение дано в рамках услуг «ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ» консультантом по правовым вопросам ООО НТВП «Кедр-Консультант» Макшаковым Игорем Борисовичем, сентябрь 2019 г.

При подготовке ответа использована СПС КонсультантПлюс.

Данная консультация прошла контроль качества:

Рецензент – к.ю.н., доцент кафедры трудового права и основ правоведения ИПСУБ УдГУ, заслуженный юрист Удмуртской Республики, Соболев Сергей Анатольевич

Можно ли работать во время отпуска

Иногда сотрудники готовы пожертвовать даже своим законным отпуском, лишь бы заработать больше денег. Иногда они заключают договора гражданско-правового характера с другими работодателями, либо находят работу на дому. Работодатель, у которого работник трудится постоянно, может начать волноваться о том, не нарушают ли его работники и он закон. Однако, довольно часто работники в свой отпуск работают не у иного работодателя, а у своего. И вот здесь уже работодателю следует обеспокоиться. В статье дадим ответ на вопрос, можно ли работать во время отпуска.

Можно ли работать во время отпуска

Ситуации бывают разными и многие сотрудники не хотят уходить в отпуск, а просят выплатить им вместо этого денежную компенсацию. Однако, трудовой кодекс не позволяет этого сделать, так как полная денежная компенсация отпуска деньгами возможна только при увольнении работника. Если руководитель не идет на встречу работнику, то он пытается договориться с ним по другому. Например, заключить на время отпуска гражданско-правовой договор, по которому в качестве вознаграждения будет выплачена заработная плата работника. Руководители, как правило, соглашаются на это, но допускают некоторые ошибки при оформлении такого договора (Читайте также статью ⇒ Отпуск на вредном производстве).

Является ли работа во время отпуска законной?

В трудовом законодательстве нет прямого запрета, как для работодателя, так и для работников на заключение гражданско-правового договора на время ежегодного отпуска сотрудника. Согласно ст. 106 ТК РФ, время отдыха сотрудника (включая и отпуск) – это, в течение которого работник освобожден от выполнения трудовых обязанностей и использовать которое он вправе по своему усмотрению. Но, если во время отдыха работник присутствует на своем рабочем месте, то возникает определенное противоречие в правовом назначении отпуска.

Читайте также:  Могут ли отключить свет за неуплату? Законно ли это?

Если в компании возникает такая ситуация, то это может привлечь интерес Гострудинспекции во время проверки работодателя. При проверке инспектор будет выяснять, не замаскированы ли обычные трудовые отношения с сотрудником под гражданско-правовые. Доказательством того, что отношения не носят гражданско-правовой характер, может служить следующее:

  • выполнение работником своей трудовой функции, а не определенного задания, носящего временный характер;
  • подчинение работником внутреннему трудовому распорядку работодателя;
  • вознаграждение, которое своим размером, а также способом выплаты больше напоминает заработную плату.

Если инспектором будет установлено, что договор ГПХ фактически является трудовым, то работодателю будет грозить штраф за привлечение работника в его отпуск к работе. Штраф будет грозить в следующем размере (ст. 5.27 КоАП РФ):

  • 1000 – 5000 рублей – для ИП и должностных лиц;
  • 30 000 – 50 000 рублей – для организаций.

Подозрение может возникнуть и у налоговых органов. Расходы на вознаграждения по договорам ГПХ являются экономически обоснованными только в том случае, если сотрудники по ним выполняют работу, не имеющую отношение к трудовым функциям штатных работников компании. Таким образом, если работодатель заключит с работником, находящимся в отпуске, договор на выполнение обычных трудовых обязанностей, то это может привести к неприятностям для компании (Читайте также статью ⇒ Отпуск в рабочих днях).

Как правильно составить гражданско-правовой договор с работником

Важно! Если работодателем однозначно решено привлечь работника во время его отпуска к работе, то оформить это все нужно правильно, в соответствии с действующим законодательством.

В первую очередь потребуется грамотно составить договор ГПХ. Те задания, которые прописываются в договоре не должны совпадать с трудовыми обязанностями работника по его основному договору. Кроме того, нельзя в договоре ГПХ указывать такие термины, как «работник», «работодатель», «заработная плата», «правила внутреннего трудового распорядка», «дисциплинарная ответственность» и иные, которые будут напрямую свидетельствовать о том, что отношения носят трудовой характер.Вместо этих терминов следует использовать такие, как «заказчик», «исполнитель», «подрядчик». Кроме того, в договоре не должно быть указание в качестве выплаты слова «заработная плата», вместо этого следует указать «вознаграждение». Также не могут использоваться такие термины, как «рабочее время», «время отдыха» или «отпуск».

Одной из особенностей заключения гражданско-правового договора является составление акта приема-передачи выполненной работы. Такой документ в обязательном порядке подписывается исполнителем, что позволяет избежать претензий или судебных разбирательств. Так как акт может подтвердить, что физлицу было поручено конкретное задание, а не работа, имеющая трудовую функцию.

Основные отличия между трудовым и гражданско-правовым договором:

Основные характеристики Трудовой договор (ТД) Договор ГПХ (ГПД)
Стороны договора Работник (физлицо) и Работодатель (организация или ИП) Исполнитель (физлицо) и Заказчик (организация или ИП)
Обязанности сторон Работник по ТД выполняет работу по конкретной должности, специальности в течение срока действия договора. Исполнитель должен выполнить определенные работы (услуги) по договору, а Заказчик обязан оплатить выполненную работу (оказанную услугу) в оговоренный срок.
Оплата Работодатель обязан по договору своевременно выплачивать работнику зарплату не ниже МРОТ Размер оплаты определяется сторонами и прописывается в договоре, причем данная сумма может быть любой, даже ниже МРОТ.
Форма оплаты Выплата зарплаты производиться в рублях. Часть зарплаты может выплачиваться в натуральной форме, но не более 20%. Форма оплаты может быть любой, включая и натуральную форму
Ответственность работника или исполнителя Работник несет перед своим работодателем следующие виды ответственности: материальную и дисциплинарную. Ответственность исполнителя перед заказчиком такая же, что и у заказчика перед исполнителем. А дисциплинарную ответственность физлицо не несет, так как он не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка.
Срок действия договор Трудовой договор может заключаться на неопределенный срок (бессрочный), либо на определенный срок (срочный). В договоре ГПХ обычно предусматривается срок выполнения конкретного задания. Подтверждением окончания срока действия договора является акт.

Иные способы работать во время отпуска

Иных законных способов работать в отпуске, помимо заключения гражданско-правового договора, нет. Иногда работодатели прибегают к незаконным схемам, при которых фиктивный договор заключается на определенный срок с другим работником. Но задание при этом выполняет его сотрудник, который по документам в это время находится в отпуске. Работодателям следует помнить, что данная система является нелегальной и выяснится это может при проведении проверки Гострудинспекцией.При таких проверках инспекторы не только проверяют все кадровые документы, но и общаются с персоналом. В таком общении и может открыться, как на самом деле обстоят дела в компании.

Еще одним вопросом, который интересует работодателей, является возможность оформления совместительства с работником, находящимся в отпуске. Ответ на данный вопрос будет один: нет, трудовое законодательство запрещает это делать.

Важно! Совместителю отпуск предоставляется вместе с отпуском по основному месту работы (286 ТК РФ). Соответственно, если принять работника по совместительству, то по законодательству его необходимо будет отправить в отпуск. Причем касается это и внешних и внутренних совместителей.

Заключение

Таким образом, единственным способом трудиться работнику у своего работодателя во время ежегодного отпуска является заключение гражданско-правового договора. При этом очень важно обратить внимание на правильность его составление и установление физлицу определенной задачи. При этом на время действия этого договора сотрудником компании данное лицо не является не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. В противном случае при проверке Трудинспекция может сделать вывод, что трудовой договор просто замаскирован под гражданско-правовой, а это в конечном счете может привести работодателя к ответственности с наложением штрафа в размере до 100 тыс. рублей. А за то, что работника привлекли к работе во время отпуска, штраф может достигать 50 тыс. рублей.

Читайте также:  Могут Ли Приставы Арестовать Земельный Участок Многодетной Семьи

Отпуск по договору ГПХ

Сейчас многие российские граждане и работодатели вместо оформления трудовых взаимоотношений заключают договор ГПХ, и вопрос о том, как при этом оформляется отпуск, и положен ли он в принципе, является актуальным для каждой из сторон договора. Поэтому знать о том, положено ли право на отпуск по гражданско-правовому договору и какую именно следует указывать формулировку, необходимо и простым соискателям, и должностным лицам субъекта хозяйствования. Потому что неправильное оформление отпуска по договору ГПХ, в том числе и декретного, может повлечь за собой проблемы как для самого исполнителя, так и для заказчика.

Гражданско-правовой договор — положен ли по нему отпуск в общих случаях

Многие российские субъекты хозяйствования для решения задач своего бизнеса часто практикуют заключение договоров ГПХ вместо трудовых договоров — это позволяет оптимизировать налогообложение, снизить риски и расходы на обеспечение социальных гарантий. Определенные преимущества подобный подход предлагает и для самих исполнителей — обычно это более высокий уровень дохода и отсутствие возможностей прямого административного воздействия руководства на рабочую деятельность.

В то же время, какие-либо социальные гарантии, являющиеся обязательными для трудовых взаимоотношений, в гражданско-правовом договоре не учитываются — к таковым относится и право на ежегодный оплачиваемый, а также в некоторых случаях — и на неоплачиваемый отпуск. Кроме этого, не включают гражданско-правовые взаимоотношения и обязательного регулирования некоторых других аспектов трудовой деятельности — например, выплаты выходных пособий, обеспечения права на оставление на работе, декретные выплаты и больничные.

Более подробно о том, чем отличается договор ГПХ от трудового договора можно прочитать в отдельной статье. Далее же будет рассмотрено непосредственно регулирование взаимоотношений по договору ГПХ и отпусков в контексте таковых взаимоотношений. Ведь, несмотря на то, что прямо законодательство не устанавливает подобной обязанности для заказчика, часто фактически договоры ГПХ могут включать в себя практически полный социальный пакет, предусмотренный для трудовых взаимоотношений.

Правовое регулирование отпусков и гражданских договоров

Российское законодательство четко и однозначно разделяет понятие трудовых взаимоотношений и отношений гражданско-правового характера, несмотря на то, что и те, и другие могут использоваться субъектами хозяйствования в одинаковых целях. Соответственно этому, следует понимать, что и нормативы права, регламентирующие разные аспекты отпуска по договору ГПХ, раскрываются в отдельных документах и актах:

Трудовой кодекс РФ устанавливает понятие отпуска в целом, как одного из прав работника, трудящегося по трудовому договору. При этом существует несколько разновидностей отпусков, предоставляемых в рамках трудового законодательства — основной ежегодный оплачиваемый, дополнительный, неоплачиваемый, по беременности и родам и по уходу за ребёнком.

  • Гражданский кодекс РФ регламентирует правовые взаимоотношения гражданского характера, в том числе и сделки в виде договоров гражданско-правового характера. Для решения различных хозяйственных задач такие договоры могут иметь разнообразные формы, например — подряда, н аучно-исследовательских работ, авторского заказа или оказания услуг. При этом гражданские правоотношения имеют иную нормативную базу и не содержат в себе понятия отпуска в принципе.
  • Право на отпуск по гражданско-правовому договору — как его реализовать

    Так как в целом договор гражданско-правового характера оставляет исполнителям меньше прав и социальных гарантий, все чаще наниматели все же используют различные дополнительные формулировки, которые могли бы предоставить определенный соцпакет в рамках гражданско-правовых взаимоотношений. Так, наиболее распространенной является ситуация, когда отпуск, равно как и возможные больничные фактически предоставляются, однако не находят отражения в договоре.

    В таком случае исполнитель находится в достаточно уязвимом состоянии — его право на отпуск по договору ГПХ зависит исключительно от воли нанимателя и никак не подкреплено с юридической точки зрения. Заказчик же получает возможность обеспечить должную мотивацию и снижает свои риски — в том числе и риск признания взаимоотношений трудовыми.

    Другой способ отражения отпуска в договоре ГПХ предусматривает, например, при ежемесячной оплате оказания услуг, обязанность оказывать их лишь в течение 11 месяцев в году, но с оплатой в течение 12 месяцев. Либо же — предусматривать дополнительные обстоятельства, в которых фактически оказание услуг предполагает возможность их прекращения на срок до месяца, оговоренный сторонами заранее. В данной ситуации сам исполнитель получает дополнительные гарантии, однако для нанимателя повышаются риски признания правоотношений трудовыми со всеми санкциями со стороны законодательства.

    Также могут существовать и иные, более сложные механизмы реализации права на отпуск по гражданско-правовому договору. Например — повышение фактической оплаты для компенсации отсутствия ежегодного отдыха или же обеспечения фактического разделения заработка на 12 частей при работе в течение всего 11 месяцев. Например — с предоставлением ежемесячных авансовых выплат и ещё одной таковой выплаты по завершению работы.

    Как указать формулировку в договоре ГПХ про отпуск

    Большое значение при составлении договора ГПХ имеют непосредственно отраженные в договоре формулировки. Особенно важно их правильное применение для нанимателя — ведь законодательство предусматривает ответственность за подмену трудовых взаимоотношений гражданско-правовыми. Соответственно этому, при наличии подобных подозрений будет тщательно исследоваться как факт и особенности оказания услуг по договору ГПХ, так и непосредственный текст договора.

    В первую очередь, следует отметить, что наличие в договоре каких-либо формулировок, прямо присущих трудовым взаимоотношениям, будет однозначно свидетельствовать в сторону признания работы таковой. То есть, формулировка «отпуск» в договоре ГПХ не должна присутствовать ни в коем виде. То же самое касается «больничных», «декретов» и иных социальных гарантий.

    Читайте также:  Налоговый вычет за санаторно курортное лечение

    Таким образом, необходимо, чтобы формулировка не указывала прямо и на наличие сугубо одного месяца отдыха как освобождения от обязанностей. А вот более размытые формулировки, заключающиеся в праве заявления одной из сторон своего временного отсутствия с сохранением оплаты на определенные сроки без штрафных санкций — уже могут иметь место и даже считаться законными. Однако конечное решение при наличии спора между исполнителем и нанимателем будет принимать суд.

    Договор ГПХ и декретный отпуск

    Наиболее сложным как для самих исполнительниц, так и для их нанимателей, является вопрос предоставления декретного отпуска в договоре ГПХ. Конечно, действующее законодательство предусматривает возможность для предпринимателей и самозанятых лиц выйти в декретный отпуск, однако он не отменяет никаких обязательств перед третьими лицами, возникших в ходе ведения предпринимательской деятельности.

    К тому же, самим нанимателям или заказчикам, в отличие от предоставления отпуска, нет экономического смысла обеспечивать предоставление гарантий, схожих с декретом. Поэтому, если условие о возможном освобождении от выполнения задач по договору ГПХ в связи с беременностью и родами может присутствовать в договоре, чаще всего таковое освобождение предполагается только на относительно короткие сроки, не превышающие 2-3 месяцев.

    Работа во время отпуска: что про это важно знать

    Бывают ситуации, когда без отпускника решить проблему не удается. Можно просить его выйти, но нельзя заставить. Согласно ст. 114 и 115 ТК РФ персоналу положен ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней, и работодатель обязан подчиниться закону. Иногда и сами работники не стремятся отдыхать, а предпочитают подзаработать. Расскажем, как вернуть отпускника и оформить совмещение отдыха с подработкой.

    Как происходит вызов из оплачиваемого отпуска

    Если возникла производственная необходимость, можно отозвать работника обратно, но только при его согласии (ст. 125 ТК). Так бывает, когда начинаются проверки контролирующих органов или возникают авралы. При этом работник вправе отказаться, и это не будет нарушением трудовой дисциплины (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 от 17.03.2004).

    Еще есть категории людей, которых нельзя «возвращать» из отпуска, даже если они сами хотят выйти (ст. 125 ТК):

    • несовершеннолетние;
    • беременные;
    • занятые на вредном (опасном) производстве.

    Нельзя пригласить человека на пару часов. Если оформили отзыв, значит он будет работать полный день по трудовому договору. Полставки оформляют только совместителям.

    Чтобы не было проблем с проверяющими, нужно грамотно оформить вызов.

    Сначала подготовим уведомление о необходимости срочного выхода (с описанием причин и сроков), вручим его работнику лично или отправим почтой:

    Ответить он может отдельным документом или же сделает пометку прямо на уведомлении. Работодатель должен дождаться письменного согласия.

    Получив одобрение сотрудника, издадим приказ об отзыве из отпуска. В дальнейшем он станет основанием для корректировки выплат, внесения правок в график отпусков и отметок в табеле учета рабочих смен.

    Бухгалтер пересчитает выплаченные отпускные. Излишек придется вернуть, ведь нельзя получить компенсацию и зарплату одновременно. Деньги передаются в кассу или вычитаются из будущих начислений. Уплаченные суммы по налогам и взносам сторнируют. Неиспользованные дни отдыха работник возьмет в другое удобное для него время или оставит на следующий год.

    Часто сотрудники, получившие отпускные, рассчитывают еще и на зарплату, но это невозможно. Компенсация положена только за период, превышающий 28 календарных дней. Например, у госслужащих отпуск 30 дней, поэтому они могут просить оплаты за 2 дня.

    Если уж вызвали работника, то и зарплату придется перечислять согласно трудовому соглашению. А в табеле учета ставить явки и количество отработанных часов.

    Работа во время отпуска и договор ГПХ

    Можно предложить сотруднику подзаработать по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Тогда он получит и отпускные по основной должности, и вознаграждение за дополнительные услуги.

    При составлении гражданско-правового договора следует учесть, что деятельность не должна дублировать прямые обязанности работника и подчиняться внутреннему распорядку предприятия. Иначе можно говорить о маскировке гражданским договором трудового.

    Продавца Елену вызвали в магазин из-за болезни напарницы. Женщина уже получила отпускные и согласилась при условии, что ей заплатят и за отработанные дни. Они заключили гражданский договор. Но раз она выполняла свои прямые обязанности, то произошла маскировка договоров. По ГПХ Елену можно было привлечь, но не на ее рабочее место, а, например, для ремонта стен или уборки территории.

    Если контролирующие органы обнаружат подмену договоров, то оштрафуют должностных лиц и предпринимателей на 1-5 тыс., а фирму — на 30-50 тыс. рублей (ст. 5.27 КоАП).

    Отличительные черты договоров:

    Условия договора

    Трудовой

    Гражданско-правовой

    Работодатель и работник

    Заказчик и исполнитель (подрядчик)

    Зарплата в рублях (не ниже МРОТ)

    Вознаграждение по договоренности деньгами или натуральной формой

    Бессрочный или на определенный период

    Дата сдачи четко установлена договором

    Во время отпуска выполнять по договору ГПХ схожий функционал можно в сторонней организации. А если в своей — то выполняя совсем другие работы. В этом случае оплата будет в размере, определенном соглашением. А по основному месту занятости отпускные уже выплачены.

    Работа в отпуске для совместителей

    Если человек параллельно трудится на другой ставке, то в отпуск он идет одновременно с обеих. Нельзя уйти на отдых с одной должности и продолжить выполнять обязанности на другой.

    Даже когда на совмещении не отработано 6 месяцев, работнику все равно дают дни авансом (ст. 286 ТК РФ).

    А вот из декрета выходить можно, но на неполный день. При этом и зарплата начисляется, и пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет сохраняется.